香港司法机关对香港的管治，已造成重大阻碍，这是清楚的事实

作者邵善波系香港基本法咨询委员会原副秘书长、香港新范式基金会总裁、中国人民大学重阳金融研究院高级研究员。本文转自9月16日视察者网，原标题为《认可吧，香港司法机关已对香港管治造成重大阻碍》。终审法院前常任法官烈显伦，揭晓《是时候紧迫革新了》为题的文章。

他直接品评香港在回归后的司法体现，认为香港司法机构的运作已失去北京的信任，并指出：现在是香港历史上的关键时刻，在未来几年中作出的决议将永远设定香港历史生长的偏向，香港要么成为大湾区与外界的闪耀纽带，要么成为华南海岸一个微不足道的中小都会。烈显伦的看法本是显而易见的原理，也是一个“老香港”的肺腑之言，但在现今缺乏岑寂思考的香港，又适逢克日社会上对一些法官的案件裁判发生热议，他的文章不啻扔出一个大炸弹。烈显伦与大多数人一样，认为香港已往的文化价值观和生活方式，回归后需要继续维护，以保持香港的恒久繁荣，其中自然包罗司法制度这一重要元素。

但事实上，在北京处置惩罚香港问题“能稳定就稳定”的大前提下，香港的执法制度不行制止泛起了基础性大改变。这方面除了前市政局主席沙利士先生早已作出预测外，并无其他人提及，无人面临及加以处置惩罚。

普通法制度英式变美式在《基本法》起草及咨询历程中，沙利士先生作为咨询委员，曾表现香港的执法制度在有了《基本法》后，会泛起基础性的变化。因为1997年后的香港，首次泛起了内容广泛的宪制性成文执法，香港的执法制度从没有成文宪法的普通法制度，酿成一个有宪制性成文执法在上的普通法制度，即由英式的普通法，酿成美式的普通法制度。虽然社会上各方面都强调要保留香港原有的普通法制度，但这制度已因《基本法》的泛起，发生了基础性的巨变。

烈显伦前大法官提出的问题，许多就是这个变化下发生的结果。因宪制性成文执法规范的内容包罗政治、社会制度和文化、价值体系等，法官的司法运动就不行能再声称与政治绝缘，而是要维护宪制性成文法所划定的一整套制度和体系，要卖力平衡社会上的种种价值观冲突，也就无疑要涉及纯执法以外的一些政治问题。美国是以宪法为本的普通法国家，其审查与任命终审法院法官的人选，每次都是一场高度政治性的斗争，因为终审法院需处置惩罚许多（广义的）政治性的问题，如堕胎的权利、什么样的限制才切合宪法保障公民有持械的权利等等。可以说，对宪法掩护的权利和其实现方式的差别明白和差别主张，决议对法官人选的差别选择。

香港与回归前比，泛起了有《基本法》这一成文宪制性文件，更有了主权国家最高立法机关对《基本法》有解释和决议权的基础改变，当地司法机关却不愿面临这一铁定的事实，至今不愿因应这个基础转变作出必须的调适。烈显伦说，“要使制度挣脱繁文缛节，摆事实讲原理，而不是从信奉意识形态中求真；要为普通法注入新动力，使之切合香港现实；要使制度切合原意。这需要彻底改变既定思维，需要更斗胆地思考”，底因就在于此。

香港回归后两任首席大法官在公然场所多次表现，法庭不应该卷入社会的政治争议。有消息披露，司法机关最近更召开一个不寻常的学习讲座，要求全体裁判官到场，主讲法官对裁判官们的提醒之一，是在判案时不要表达政治意见。

但法官不表达政治意见，就一定表现在判案时没有政治倾向吗？回归后的香港法院有没有、又能不能避开社会上的政治争议？谜底显然是否认的，否则司法机关也不用召开这个讲座，就此问题提醒法官了。事实上，在有了《基本法》后，香港的法庭已无可能制止卷入社会上的政治纷争。

前后两位首席大法官的有关言论，显示他们对回归后的制度和社会现实，缺乏基本的思考，而仍在用一套既定思维和僵化的执法语言面临民众和司法现实，客观上成为了香港社会众多无法化解矛盾的原因之一。香港终审法院（资料图/香港司法机构官网）维护人权难与政治绝缘《基本法》内有保障人权的条款，这些条文凌驾于一般执法，故泛起了市民针对一般执法及政府一些行为要求司法复核的可能。

烈显伦指出，司法复核申请1997年为112项，到去年竟高达3889项。这一惊人的对比数据既反映司法复核法式被滥用的事实，更从一个侧面反映司法已不行制止要面临社会改变的现实。这也是回归前香港司法界不碰面对的情况，以往的法庭因自身缺乏行政方面的履历和能力，法庭通常会尊重行政部门的决议。

回归后，司法界实际上自我设定了一项政治任务，即以维护人权自由为己任。这自己并不组成问题，但问题有二：一是纵然这样，司法界还是要口称香港的司法与政治绝缘，任何讯断只依据执法，而不思量政治；二是从一些实际案例来看，司法人员在维护小我私家权利自由时泛起偏颇，容易忽视维护整体民众利益，以及因一些人行使权利自由而影响其他群体及小我私家的利益。1997年后的香港法庭，不停要处置惩罚涉及人权与民众利益和其他小我私家利益冲突的案件。

如警方以公共秩序理由，阻挡一些人在某些时段及地方举行游行，有关限制与一些人表达自由的权利自然发生矛盾，法庭所面临的取舍工具，一方面是游行人士的表达权利和自由，一方面是民众秩序及受游行运动影响的其他小我私家利益（如沿途商号、交通企业因游行运动而遭受的损失），法庭基于什么而作出决议？轻判破坏行为勉励暴力是不是如新加坡那样，划定示威及政治性民众聚会会议只能在公园角落地方举行，就违反小我私家的基本权利，而必须让游行在热闹忙碌的商业和交通要道（如铜锣湾到中环，尖沙咀到旺角等）举行，才算是切合维护基本人权的要求呢？法庭决议所依据的，固然不会是什么执法划定，所涉及的也显着不是纯粹的执法问题，而一定地涉及法官的小我私家价值判断、政治态度和倾向，以及其他有关的认知与取态。有法官对以暴力任意破坏公私财物的行为，以认同这些行为背后的“高贵正义”目的为由，裁决时不作有阻吓作用的处罚，而作出让一些市民惊讶的轻判甚至免予处罚，令违法者认为自己的小我私家诉求至高无上，为达目的任何手段都是合理的，从而变相勉励了陌头抗议和暴力运动。烈显伦认为法院已往一年“资助缔造了导致陌头杂乱的社会情况”，是一个严厉而并非不公的品评。

回归后香港的终审法院，以为自己即是主权国家的终审法院，权力等同美国的终审法院，可以审核行政及立法部门的所有行为。烈显伦指出的另一问题，是法官在处置惩罚案件时，无视《基本法》的最终解释权在全国人大常委会这个基本事实。他引用了高等法院去年讯断的《禁蒙面法》案的例子。人大释法往往迫不得已法官宣称《紧迫情况规例条例》抵触了回归后在香港确立的“宪制秩序”。

实际上，香港回归后的宪制秩序是由中央政府确立的，《紧迫情况规例条例》作为香港原有执法，回归前已经全国人大常委会设立的机构加以审核，视为不与《基本法》相抵触而予以保留。法官宣称该原有执法抵触回归后的宪制秩序，即是把自己抬高到了全国人大及其常委会的位置。类似讯断和言论并非第一次。

1999年终审法院对“吴嘉玲案”的讯断，就公然表现该院有权审核全国人大及其常委会的决议，如认为她的决议违反《基本法》，可以将它否决。这显然是赋予自身高于国家主权机关的解释《基本法》或确认宪制秩序的权力。

而香港一些法官对回归后在香港确立的宪制秩序，以及对“一国两制”政策的明白，不光如烈显伦所言“缓慢得令人瞠目结舌”，而且有时还存在严重的政治及执法上的错误。烈显伦还指出了另外一个基本事实，即香港高等法院法官每次试图应用《基本法》，都有可能会对香港的高度自治造成打击，因为《基本法》的最终解释权不在香港法院，而在北京手中。这是一个很深刻的视察。

香港执法界人士往往闻全国人大常委会释法即色变，指责后者“干预”香港司法，但造成非“释法”不行情况的，却往往是香港法院自己。一是当法院处置惩罚一些港人的不满，而涉及《基本法》时，烈显伦说“法院允许状师玩法证游戏，使用《基本法》中的条款作为大规模杀伤性武器，攻击政府机构和其他机构；二则如前所述，法官对《基本法》的解释泛起显着偏差，而使全国人大常委会不能不“释法”。司法机关成管治阻碍回归23年来，国家最高立法机关对《基本法》“释法”仅5次，如此鲜而为之，一来是中央对行使“释法”权力很是慎重，更重要的因素可能是，法庭讯断所出的问题，对《基本法》的解释只是表象，而在有宪制性成文执法下，因法官角色及处事空间的变化，在强调司法独立的同时，法官群体中一些人的价值取态和政治倾向，被容许获得较大的发挥，才是问题的根由。

后者不是全国人大常委会释法可以解决的问题。香港司法机关对香港的管治已造成重大阻碍，已经是一个清楚的事实，只是对此有人欢喜有人愁而已。烈显伦提到，《基本法》是落实“一国两制”政策的宪法性文件，“而不是一部用于治理香港日常事务的民法典”，治理日常事务的事情留给了当地立法和普通法，“这就是以高度自治的方式，使得香港及其奇特性兼容于内地的整体框架”。这是极有深度的客观分析和苦口婆心的规劝。

他对自己感受到的“在司法机构的运作方面，香港显然已失去北京的信任”，深表忧虑。如果香港法官们不能因应现实，不能正确地明白香港的宪制职位和《基本法》的性质及原意，无视香港已有宪制性成文执法这一变化，片面认识自身的权责，在司法独立的空间内任意发挥，扭曲香港在《基本法》下的管治制度，将会对香港的社会稳定及有效治理，造成重浩劫题。对回归以来香港司法机构的运作及所发生的问题，中央及香港都有须要作出深刻反省，并作出切合《基本法》原意的调整与改变，否则香港“一国两制”能否连续落实，将是很大的疑问。（本文首发于香港《信报》，作者授权视察者网公布。

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